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De manière inédite et décisive, le Comité des droits de l’homme estime qu’un centre de détention pour migrants, établi dans le cadre d’un accord d’externalisation et situé sur le territoire de Nauru, relève de la juridiction australienne en raison de l’exercice par l’Australie d’un contrôle effectif. Partant, il constate la violation du droit à la liberté dans les deux affaires (respectivement : article 9 § 1 ; article 9 §§ 1 et 4) en raison du caractère arbitraire des détentions.
L’essor contemporain des accords d’externalisation de la gestion des migrations – Australie/Nauru (2012), Union européenne (ci-après « UE »)/Turquie (2016), Italie/Libye (2017), UE/Tunisie (2023), Royaume-Uni/Rwanda (2023), Italie/Albanie (2023), UE/Mauritanie (2024), UE/Égypte (2024) – témoigne d’une délégation croissante du traitement des flux migratoires à des États tiers. Ce mécanisme, ayant été largement critiqué, se trouve pour la première fois au cœur d’un contentieux débouchant sur une décision au fond (voir un autre cas de saisine n’ayant pas encore été tranchée sur le fond : CEDH, affaire communiquée le 5 avril 2023, N.S.K. c. Royaume-Uni, req. no 28774/22, qui concerne, pour la première fois, l’accord Royaume-Uni/Rwanda). La proximité factuelle des deux affaires étudiées justifie l’approche croisée adoptée dans cette note.
Dans l’affaire Mona Nabhari, l’auteure, ressortissante iranienne arrivée en Australie en 2013 avec sa famille par voie maritime, est transférée à Nauru en vertu des mémorandums d’accord de 2012 (§§ 2.1-2.3). Malgré la reconnaissance de son statut de réfugiée (§ 2.3), elle est détenue durant six années, parfois séparée de ses proches (§§ 2.5-2.10) et privée de soins adéquats (§ 2.11). En 2019, elle saisit le Comité des droits de l’homme (ci-après le « Comité ») pour violations des droits à la liberté, à la sécurité et à la vie familiale. Dans l’affaire M.I. et consorts, 24 mineurs non accompagnés, originaires d’Afghanistan, d’Iran, d’Irak, du Pakistan, du Sri Lanka ou apatrides du Myanmar (§ 1.1), arrivent en Australie par voie maritime en 2013 (§ 2.1). En 2014, ils sont transférés au centre régional de traitement de Nauru, dans des conditions précaires, malgré la reconnaissance de leur statut de réfugié (§§ 2.2-2.4). Ils allèguent ainsi de multiples violations du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (ci-après le « Pacte ») dont celle de l’interdiction de la torture (article 7) et des expulsions collectives (article 13), le droit à la liberté et à la sécurité (article 9), le droit au traitement digne des personnes détenues (article 10), la liberté de circulation (article 12), la vie privée et familiale (articles 17 et 23), la liberté d’expression (article 19), le droit de réunion pacifique (article 21), le droit à la protection de l’enfance (article 24) et l’égalité devant la loi (article 26).
Dans les deux affaires, l’Australie oppose plusieurs exceptions d’irrecevabilité. Dans l’affaire Mona Nabhari, le Comité rejette l’argument tiré du non-épuisement des voies de recours internes, estimant illusoire d’attendre de la Haute Cour australienne qu’elle déclare illégale la détention indéterminée d’étrangers en situation irrégulière non expulsables, compte tenu de sa jurisprudence constante (§ 7.3 ; voir Haute Cour d’Australie, arrêt du 6 août 2004, Al-Kateb v. Godwin, no 219 CLR 562). Les recours en mandamus ou en habeas corpus ne sauraient donc être considérés comme effectifs (§ 7.3). En revanche, les griefs fondés sur les articles 17 et 23 du Pacte sont jugés insuffisamment étayés, limitant l’examen au seul article 9 § 1. Dans l’affaire M.I. et consorts, ce sont les allégations relatives aux articles 10, 12, 13, 17, 19, 21, 23, 24 et 26 qui sont écartées pour défaut de motivation (§ 9.4), de sorte que l’analyse du Comité se concentre uniquement sur les articles 9 (§§ 1 et 4) et 7 du Pacte.
Le point nodal des deux affaires tient à la compétence ratione loci. Les faits s’étant déroulés sur le territoire de Nauru, le Comité examine si l’Australie exerçait un contrôle effectif sur le centre régional de traitement (Mona Nabhari, §§ 7.6-7.15 ; M.I. et consorts, §§ 9.5-9.9). Se référant à son Observation générale no 31 (CCPR, La nature de l’obligation juridique générale imposée aux États parties au Pacte, Observation générale no 31, U.N. doc. HRI/GEN/1/Rev.7, 2004), il rappelle que les États doivent garantir les droits du Pacte à toute personne placée sous leur pouvoir ou leur contrôle effectif (Ibid., § 10 ; Mona Nabhari, § 7.5 ; M.I. et consorts, § 9.9). Dans la continuité de sa pratique, le Comité reprend la conception du contrôle effectif développée par la Cour internationale de justice (ci-après la « CIJ » ; Mona Nabhari, § 7.5), en s’appuyant sur les travaux préparatoires du Pacte (Ibid.), la jurisprudence et une pratique constante (voir CCPR, Observations finales concernant Israël, 1998, U.N. doc. CCPR/C/79/Add.93, § 10 ; CCPR, A.S. et consorts c. Italie, constatations du 4 novembre 2020, communication no 3042/2017, U.N. doc. CCPR/C/130/D/3042/2017, § 7.4). Selon cette approche, l’établissement d’un contrôle effectif exige une appréciation in concreto particulièrement rigoureuse, qui dépasse le simple constat d’une influence prépondérante ou décisive de l’État défendeur (CIJ, 27 juin 1986, Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. États-Unis d’Amérique), arrêt, C.I.J. Recueil 1986, spéc. p. 14, § 115). La preuve découle alors d’un faisceau d’indices – participation à l’organisation, formation, équipement, financement ou approvisionnement de l’entité concernée – autant d’éléments révélant que l’État défendeur a, en réalité, ordonné ou imposé la commission des actes contraires aux droits de l’homme (Ibid.).
Le Comité constate d’abord que le transfert de la requérante reposait à la fois sur la législation australienne et sur l’accord d’externalisation conclu entre l’Australie et Nauru (Mona Nabhari, § 7.6 ; M.I. et consorts, §§ 9.5-9.9). Il en examine ensuite les effets à l’aune du faisceau d’indices. De manière surprenante, il ne s’attarde pas sur la valeur juridique non contraignante de l’accord – en principe insusceptible de contrôle – privilégiant une analyse in concreto (Mona Nabhari, §§ 7.6, 7.14 et 7.15 ; M.I. et consorts, §§ 9.5-9.9). En effet, si les accords d’externalisation reposent souvent sur de simples déclarations, leurs dispositions trouvent une traduction effective dans les ordres juridiques nationaux, à travers les actes étatiques qui en matérialisent la mise en œuvre. C’est sur cette base que le Comité souligne l’existence d’une politique australienne de transferts (M.I. et consorts, § 9.9), le financement intégral du dispositif par l’Australie, devenu l’une des principales ressources économiques de Nauru (Mona Nabhari, §§ 7.11 et 7.13 ; M.I. et consorts, § 9.9), l’autorisation donnée à l’Australie pour la gestion du centre (Mona Nabhari, §§ 7.6-7.9 ; M.I. et consorts, §§ 9.7 et 9.9), sa participation directe à la supervision (Mona Nabhari, §§ 7.14 et 7.15 ; M.I. et consorts, § 9.9), ses choix des acteurs privés chargés de la gestion quotidienne (Mona Nabhari, §§ 7.10 et 7.15 ; M.I. et consorts, § 9.9), ainsi que la fourniture de services de police (Mona Nabhari, §§ 7.11 et 7.13 ; M.I. et consorts, § 9.9).
En conclusion, le Comité estime que l’ensemble de ces éléments établit l’existence d’un contrôle effectif exercé par l’Australie sur le centre régional de traitement de Nauru. Il écarte ainsi la qualification de contrôle global, issue du droit international pénal et remobilisée par les organes de contrôle de droit international des droits de l’homme (voir CEDH, GC, arrêt du 8 juillet 2004, Ilaşcu et autres c. Moldova et Russie, req. no 48787/99), inapte à fonder la compétence ratione loci en raison d’un degré de dépendance insuffisant (TPIY, Chambre d’appel, arrêt du 15 juillet 1999, Le Procureur c. Dusko Tadić, affaire no IT-94-1-A, § 120). L’appropriation du critère du contrôle effectif par le Comité se révèle à la fois extensive et mesurée. Elle est extensive dans la mesure où l’on peut douter de sa stricte fidélité au seuil de dépendance fixé par la CIJ, certains experts évoquant une dépendance « dans une large mesure » (Mona Nabhari, Opinion individuelle (partiellement dissidente) d’Hélène Tigroudja, § 2) probablement insuffisante pour la CIJ. Mais elle demeure mesurée, car fondée sur des éléments objectifs et tangibles – en particulier l’analyse minutieuse des aspects économiques des mémorandums d’accords, révélant l’emprise australienne, ainsi que la reconnaissance explicite par le Parlement australien du contrôle exercé sur le centre (Mona Nabhari, Opinion individuelle (partiellement dissidente) d’Hélène Tigroudja, §§ 2 et 3 ; Mona Nabhari, § 7.12). Elle traduit également une compréhension du fait que le droit international des droits de l’homme requiert une certaine souplesse dans l’appréciation du critère du contrôle effectif, afin de saisir les enjeux spécifiques liés aux mécanismes d’externalisation. Ce faisant, le Comité franchit une étape inédite : l’application du critère du contrôle effectif spatial à une situation non conflictuelle, mais ordinaire, celle de la gestion d’un centre de traitement de migrants. L’enjeu est clair : sans une telle lecture pro homine, l’externalisation risquerait d’échapper à l’application du droit international des droits de l’homme, alors même que, selon les termes de l’opinion individuelle de l’experte Hélène Tigroudja, « de telles politiques d’externalisation n’exonèrent pas les États des responsabilités internationales mises à leur charge par les traités relatifs aux droits de l’homme qu’ils se sont librement engagés à respecter. » (Ibid., § 4).
Les constats au fond, somme toute classiques, font diverger les deux affaires. S’agissant de Mona Nabhari, le Comité relève une violation de l’article 9 § 1 du Pacte. Se référant à son Observation générale no 35 (CCPR, Liberté et sécurité de la personne (art. 9), Observation générale no 35, U.N. doc. CCPR/C/GC/35 2014), il rappelle que le respect formel du principe de légalité de la détention ne suffit pas à exclure son caractère arbitraire (§ 8.3). Bien que des mesures privatives de liberté puissent se justifier dans le cadre des procédures migratoires, elles doivent être encadrées par des principes de proportionnalité et d’individualisation, ainsi que par des garanties procédurales telles que le réexamen périodique et le contrôle juridictionnel (§ 8.3). En l’espèce, la détention quasi continue de l’auteure pendant près de six années entre Nauru et l’Australie (§§ 8.4-8.6), l’absence d’individualisation de la mesure, et le manque de garanties procédurales motivent le constat de violation (§ 8.7).
S’agissant de M.I. et consorts, le Comité écarte le grief relatif à l’article 7 du Pacte, faute de justification suffisante du risque allégué (§§ 10.7-10.10), mais constate une violation des articles 9 §§ 1 et 4. Contrairement à Mona Nabhari, les auteurs sont des enfants et adolescents détenus par l’Australie et Nauru (§ 1.1). À ce titre, concernant l’article 9 § 1, en application de l’Observation générale no 35, le Comité rappelle que la détention des enfants constitue une mesure de dernier ressort dont la durée doit être la plus brève possible au regard de l’intérêt supérieur de l’enfant (§ 10.4). Fait notable, il maintient néanmoins l’autorisation de détention des enfants, contrairement aux observations du Comité des droits de l’enfant, qui l’interdit pleinement (CRC, Observations finales concernant le rapport de l’Australie, 2019, U.N. doc. CRC/C/AUS/CO/5-6, § 45). À l’instar de Mona Nabhari, il relève l’absence d’individualisation et de justification de la mesure privative de liberté dans un centre de détention pour migrants sur l’île Christmas, la rendant arbitraire et illicite (§ 10.4). Concernant l’article 9 § 4, il note l’absence de contrôle judiciaire permettant de vérifier la compatibilité de la détention avec le Pacte et de prononcer, le cas échéant, une libération (§ 10.6). En se référant à sa jurisprudence australienne antérieure concernant les étrangers entrés irrégulièrement (CCPR, F.K.A.G. et consorts c. Australie, constatations du 26 juillet 2013, communication no 2094/2011, U.N. doc. CCPR/C/108/D/2094/2011, § 9.6 ; CCPR, F.J. et consorts c. Australie, constatations du 22 mars 2016, communication no 2233/2013, U.N. doc. CCPR/C/116/D/2233/2013, § 10.4), le Comité constate l’absence d’évolution du contrôle judiciaire et réitère le constat de violation (§ 10.6). Il qualifie ainsi la détention des auteurs d’« arbitraire », constatant que cette mesure les a exposés à « un environnement dangereux, incluant violence, surpopulation et conditions de vie quasi carcérales » (§ 10.11).
